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內容簡介

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前言 現代律師的發展最早可以追溯到古羅馬王政時期"保護人"的制度。有人說古羅馬曾經三次征服世界，前兩次分別是用武力和宗教，第三次則是法律。在古代世界法律體系中，古羅馬的法律無疑是最健全、最豐富、影響最廣的。 時至今日，古羅馬的法律對世界上許多國家都有著重要的影響，為現代法律制的奠基度作出了巨大的貢獻。我們中國古代雖然沒有真正意義上的律師，但卻有"訟師"這樣的頗具法律屬性的特殊角色。在中國古代和古羅馬不同的社會制度背景下，中國古代的訴訟制度與古羅馬訴訟制度也有著截然不同的發展 ... 簡述古羅馬法律制度的形成與發展 古羅馬分為三個時期，王政時期、共和時期和帝國時期。在不同階段的時代背景下，古羅馬的法律也隨著歷史的變遷經歷了形成、發展、興盛。 一：王政時代 公元前753年——509年的王政時代是古羅馬的原始氏族時期，這一時期由三個氏族部落組成，共經歷了七個王。王政時代的王雖然統領軍事、行政、宗教和司法，但由氏族成員組成的公民大會則有否決權，由氏族首領組成的元老院又有批準和否決公民大會的權利。這種三個不同權利組織相互制衡、約束的體系下，王政時代的古羅人已經有了公正、民主的朦朧意識。 ... 直到王政時代後期，隨著經濟的發展，古羅馬出現了貴族、平民與奴隸的階級分層。這種階級分層與原本古羅馬人意識中的朦朧民主意識形成了對抗，最終導致了反抗。 二：共和時代 公元前509年——公元前27年的共和時代，是古羅馬人法律思想形成和繁盛的時代。古羅馬人起義推翻王權廢除了王權世襲制，由百人團從貴族中選出一名執政官，任期一年。執政官再任命元老院成員，依然是三種權利的相互制衡。 但是這種看似民主的政權依然是貴族的政權，平民與貴族之間的矛盾日益增加。在平民不斷與貴族的鬥爭中，貴族作出了妥協。公元前494年，元老院同意設立保民官，保民官作為平民代表維護平民利益，有權力否決元老院通過的議案。 ... 在公元前450年之前，古羅馬沒有確切的文法。但保民官的主張下，平民與貴族分別推選出5個代表組成10人圖案到希臘考察法典。最終參照希臘法制制定出古羅馬第一部成文法典。到了共和時代後期，大量的法學家積極的參與法制改革，批判獨裁與專制，這對古羅馬法律制度的完善和公正性創造了寶貴的經驗。 三：帝國時代 公元前27年——476年，古羅馬進入了帝國時代。 在共和時代轉化為帝國時代的過度時期，羅馬帝國的社會矛盾非常激烈。統治階層為了維持社會秩序頒布許多法律法規。此時的法學家們為了將舊法與新法進行融合與改良不斷向統治階層和執法部門提供意見和研究成果。與此同時，他們也會面向社會和平民提供司法解釋和幫助。這種類似"律師"提供法律諮詢的形式此時已經萌芽，他們的行為良好的維護了社會的穩定。 ... 公元3世紀，羅馬皇帝正式頒布詔令允許法學家為平民提供法律諮詢、代寫訴訟、代理參加訴訟等。"律師"正式成為國家認可的正式職業步入歷史舞臺。 中國訟師雛形與古羅馬保護人制度形成的不同背景 要論中國訟師的祖師爺是誰，就要追溯到春秋時代。鄭國大夫鄧析是我國最早反"禮治"的激進思想家。他不滿鄭國所推行的一些法律政策，不但進行了批判還自己編撰了一套文法。 同時，他私下招收門徒進行法律講解培訓，還幫助民眾打官司。 然而鄧析卻給後世訟師開了一個不好的頭。鄧析"兩可說"的思想是一種不以事實為根據的詭辯論。說白了就是胡攪蠻纏、混淆是非。 ... 《周禮》中記載士大夫以上的貴族涉及官司訴訟時，為了避免在官吏面前受辱，可以讓下屬或者子弟代替出席訴訟。 古羅馬保護人制度興起與王政時代末期，由於社會經濟的發展社會階級出現分層，開始出現了奴隸。一些富人成為了貴族，窮人成為了普通公民，氏族社會徹底瓦解。 貴族階層的富人擁有大量的國家土地使用權，一些外國人投奔貴族作為門客，為貴族提供軍事方面的服務。貴族給予投奔者一小塊土地經營權，並為他們提供法律與政治上的庇護。這種保護與被保護人之間的制度便被稱為"保護人制度"。 ... 中國春秋時代的代理訴訟制度與古羅馬保護人制度的不同在於，前者是為貴族特權而設立的制度，後者更多的是一種雙向性的互利互惠，貴族為維護自身利益為低階層提供保護的形式。 訟師社會地位與保護人制度發展的差異 在中國漫漫的歷史長河中，除了訟師興盛的宋朝承認代寫書鋪外，歷朝歷代都對訟師進行打壓。中國古代訟師一直處於社會邊緣地帶，從未獲得過官府的合法批準。 在古代，訟師也被叫做"訟棍"，他們並非是一群專研法律制度的法學者，而是一群熟悉法律條律，善於舞文弄墨鑽法律空子的群體。他們既不能在訴訟詞上署名，也不能上堂為當事人辯護。即使在明、清時期，訟師已經在民間成為一種普遍現象，但是訟師依然沒有獲得合法的司法地位。 ... 古羅馬進入奴隸制國家後，由於羅馬軍事的強大，羅馬帝國的擴張為古羅馬帶來了大量奴隸。由於奴隸常常不被善待，奴隸的勞動意願並不高。他們時常偷懶，帶來的經濟效益並不是很理想。到了後期，由於奴隸的緊缺，買賣奴隸的成本增加，奴隸制經濟遇也到了瓶頸。 為了擺脫這種困境，奴隸主們開始思考新的方式為了刺激奴隸的勞動意願。於是他們想到了門客制度。為了維護貴族與奴隸的雙方利益，古羅馬正對"保護人制度"進行了改革。雖然在這種改革制度下奴隸們並沒有實現完全的自由之身，他們在庇主面臨困境時有供養庇主的義務，當庇主面臨牢獄時，他們有義務為庇主交付贖金，他們的遺產庇主也有繼承的權利。 但在新的制度下，他們享有了一定的自由權力和經濟利益，同時也受到庇主們在法律上的維護與幫助。在古羅馬不斷的改革和時代演變下，保護人制度也在慢慢發展與演變，最終形成了律師制度。 ... 古羅馬保護人制度從王政時代末期興起，到演變成為律師制度，都是在官方給予鼓勵和肯定的情況下進行的。他們有成文的法律文書支持，有合法的社會地位。這與中國古代訟師制度發展的停滯與邊緣化有些非常大的異同。這樣的異同發展與當時兩國不同的司法制度有著密不可分的關係。 中國古代司法制度與古羅馬司法制度的差異性 在中國古代，司法從屬於行政，採取的是糾問式有罪推定原則。一旦確定犯罪嫌疑人便會被收押、拷問，甚至實行嚴刑拷打供認口供。犯罪嫌疑人不能自我申辯，也不能請人代其申辯。這種原則下的訴訟制度將權利的天平完全傾斜與主審官。允許訟師為犯罪嫌疑人申辯就是一種對於權威的褻瀆與挑戰。為維護法官的權威與權力，訟師自然會被打壓甚至污名化。 ... 在處處受到壓制的情況下，訟師們沒有正當合法的行使權，他們無法用正當的手段使當事人的合法權益受到保障，只能在法律與文案中尋找可乘的漏洞進行辯訴。 在古羅馬的審判原則上，當事人雙方都有權利對案件本身進行陳述與辯論。法官自身所掌握的信息資源與權力都非常有限。當事人想要在庭審中獲得有利位置就必須提供更多對自己有利的信息證據。這種模式的訴訟制度的主要動力來自於當事人雙方採取的對抗形式信息提供。 ... 趨於這種以事實證據為前提的訴訟過程，法官自我臆斷的權利被大大縮小，法官根據雙方當事人之間的辯訴進行裁斷，保護了雙方當事人的合法權益。只有在平等的法律制度下才能形成這種訴訟對抗，這也為律師這種職業的形成提供了發展的土壤。 另一方面，在中國古代，由於種種限制沒有形成鑽研學習法律制度的團體，而訟師也沒有這樣的專業素養，它與古羅馬發展形成的律師性質完全不同。在古羅馬的法律文書中，明確規定律師從業者必須是鑽研法學的法學專家，這保證了訴訟制度的專業性和公正性，阻斷了像訟師這樣一種以詭辯為核心存在的職業的生存條件。 ... 編者總結 古羅馬的訴訟制度的辯訴對抗環節直接影響了法學家的社會地位，推動了律師職業的發展進程。在以維護當事人合法權益的前提下，鑽研法學的律師獲得了非常高的社會地位，促進了古羅馬法律朝著平等、完善的快速發展。 中國古代訟師發展的停滯最終沒有完成朝著律師職業的蛻變，其根本原因在於封建制度下，權利傾向的失衡。這種司法制度抑制了對抗式辯訴的形成，也抹殺了訟師朝著現代律師制度發展的可能性。儘管經過了幾千年的歷史演變，「訟師」們依然生活在被社會貶低與排斥的生存怪圈中，從未獲得過正名。

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